Voraussetzungen für die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruches sind:
Der der Beendigung zugrundeliegende Kündigungsgrund muss sich nachträglich geändert haben, also nachträglich weggefallen sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auf einem unvorhersehbar freiwerdenden oder neugeschaffenen Arbeitsplatz ergibt. Denn eine Kündigung wäre unwirksam gewesen, wenn eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Ausspruchs bereits vorhanden oder absehbar gewesen wäre (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.06.2000 - Az. 7 AZR 904/98).
Die Prognose des Kündigungsgrundes muss noch nach Zugang der Kündigung und vor Ablauf der Kündigungsfrist als falsch erwiesen haben, weil es doch noch zu einem Betriebsübergang kommt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.10.2004 – Az. 8 AZR 199/04). Nach diesem Zeitpunkt ist nach teilweise vertretener Meinung der Rechtssicherheit und der notwendigen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers Vorrang einzuräumen. Nach Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.09.2008 - Az. 8 AZR 607/07 kann ein Wiedereinstellungsanspruch dagegen auch nach Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht kommen, wenn es zu einem Betriebsübergang kommt. Der Wiedereinstellungsanspruch setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Disposition getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.
Weiter ist erforderlich, dass keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers bestehen und der Wiedereinstellungsanspruch auch geltend gemacht wird.
Soweit Zahlungen auf Grundlage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer geleistet worden sind, ist klar, dass die Geschäftsgrundlage einer entsprechenden Vereinbarung durch die Wiedereinstellung entfällt. Eine solche Vereinbarung muss dann rückabgewickelt werden.
Nach Rechtslage der 90er Jahre konnte der Arbeitnehmer bis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges einem solchen widersprechen. Nach dem Betriebsübergang konnte der Arbeitnehmer jedoch nur noch „unverzüglich“ dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen. Das Bundesarbeitsgericht wollte hier gerade im Verhältnis zum Widerspruch gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs einen Gleichlauf erreichen. Wörtlich führte das Bundesarbeitsgericht in der betreffenden Entscheidung (Urteil vom 12.11.1998 - Az.: 8 AZR 265/97, S. 13 f.) aus:
„Erfährt der Arbeitnehmer von der willentlichen Übernahme der Hauptbelegschaft, ist es ihm zumutbar, ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) seinen Antrag auf Abschluss eines Fortsetzungsarbeits-vertrages zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer an den Betriebserwerber zu richten.
Damit besteht insofern ein Gleichklang zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer grundsätzlich bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs widersprechen. Nach dem Betriebsübergang kann der Arbeitnehmer nur noch unverzüglich dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen, wobei dem Arbeitnehmer im Anschluss an die §§ 4, 7 KSchG eine Erklärungsfrist von höchstens drei Wochen zugebilligt wird [...].“
Diese Überlegungen gelten heute nicht mehr. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und auch die Rechtslage hinsichtlich der Möglichkeit eines Widerspruchs gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs hat sich dramatisch geändert.
Bekanntlich beginnt die Frist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nur dann, wenn eine den strengen Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB genügende Unterrichtung erfolgt ist. Grenze ist hier lediglich noch die Verwirkung. Im Ergebnis kann heute auch noch sechs Monate oder zwei Jahre nach einem Betriebsübergang gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen werden. Die Unverzüglichkeit, mit der das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung begründet hat, gibt es nicht mehr. Es fehlt damit jegliche Grundlage, um sich heute noch auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts berufen zu können.
Ansonsten ist - soweit erkennbar - lediglich in der Literatur verbreitet, dass die Frist zur Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs entweder drei Wochen, analog zu § 4 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), oder gegebenenfalls einen Monat - wohl analog - § 613a Abs. 6 S. 1 BGB betragen soll.
Hierbei ist es jedoch erkennbar so, dass die Voraussetzungen einer Analogie (also einer entsprechenden Anwendung einer eigentlich nicht dafür aufgestellten gesetzlichen Regelung) ganz erkennbar nicht vorliegen. Es besteht schon keine planwidrige Regelungslücke.
Soweit man sodann dennoch die jeweiligen Normen analog anwenden wollte, ist Folgendes zu beachten:
Die Frist des § 4 S. 1 KSchG beginnt erst mit Zugang der „schriftlichen Kündigung“. Die Frist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB beginnt erst nach Zugang einer Unterrichtung in Textform.
In beiden Fällen ist für den Fristbeginn also erst eine Äußerung des Arbeitgebers in Schriftform oder Textform erforderlich, die dem Arbeitnehmer zugehen muss, damit die Frist zu laufen beginnen kann.
Wenn man also schon die betreffenden Fristen "entsprechend" anwenden wollen würde, könnten diese erst dann zu laufen beginnen, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer auch in entsprechender Form darüber informiert, dass die Prognose, die er bei Ausspruch der Kündigung getroffen hat, falsch war.
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